Derecho preferente derivado de la acción de cancelación y legítimo interés para la renovación de un signo distintivo.

El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en su extensa jurisprudencia ha establecido los siguientes aspectos para tener en cuenta en la acción de cancelación: 1. La acción de cancelación se inicia con la solicitud de parte, quiere decir que la Oficina Nacional competente no podrá adelantarla de oficio; 2. La oportunidad para iniciar el trámite de acción de cancelación debe ser posterior a los tres años contados desde la Resolución que concede la marca; 3. La acción de cancelación como se dispone en el artículo 165 de la Decisión 486 de 2000 opera por el no uso del signo distintivo durante los tres años consecutivos anteriores a  la solicitud de cancelación; 4. La carga de la prueba del uso de la marca corresponde al titular del signo distintivo. 

Una vez se obtenga una resolución favorable por parte de la Oficina Nacional competente, el solicitante de la acción de cancelación es beneficiario del derecho preferente y podrá ejercerlo dentro de los tres meses siguientes. Ahora bien, si el signo distintivo objeto de la acción de cancelación está próximo a caducar por no renovación, quien estime tener un legítimo interés podrá renovarla sin necesidad de ser el titular de la misma. 

Ahora bien, si una marca objeto de cancelación caduca antes de que se emita una Resolución favorable, el derecho preferente nunca surgió a la vida jurídica y por lo tanto no podrá ser invocado por el solicitante de la cancelación. Por lo anterior, resulta evidente que el accionante de una acción de cancelación tiene un interés legítimo en relación con la renovación del signo distintivo, por lo que nada obsta para que sea él quien tramite su renovación, con el fin de impedir su caducidad y así, en caso de resultar exitosa la cancelación, beneficiarse del Derecho preferente.